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浅野 英之
弁護士
弁護士(第一東京弁護士会所属、登録番号44844)。
東京大学法学部卒、東京大学法科大学院修了。

企業側の労働問題を扱う石嵜・山中総合法律事務所、労働者側の法律問題を扱う事務所の労働部門リーダーを経て、弁護士法人浅野総合法律事務所を設立。

不当解雇、未払残業代、セクハラ、パワハラ、労災など、注目を集める労働問題について、「泣き寝入りを許さない」姿勢で、親身に法律相談をお聞きします。

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「残業代が出ないから帰る」は認められる?問題点と正しい対処法を解説

「残業代が出ないから帰る」という行動に問題がないかを解説します。

そもそも決まった時間を超えて働けば、残業代を受け取れるのが当然。
出ないなら「帰りたい」と思うのは労働者の本音です。
どれほど仕事が楽しくても、無償奉仕をするわけにいきません。

相談者

残業代が出るなら残るが、出ないなら定時帰宅したい

相談者

残業代が出ないから帰ったら怒られた…納得いかない

「残業代が出ないから帰る」という姿勢は、残業代未払いへの「徹底抗戦」を意味します。
不満な方は多いでしょうが「定時で帰る」という強硬手段に違和感ある人もいるでしょう。

確かに、残業代が出ないからといって業務命令を無視したり、やるべき仕事を放置して勝手に帰ったりすれば、トラブルに発展する危険もあるし、解雇懲戒処分を下されたり職場いじめパワハラ被害に遭うリスクもあります。

とはいえ、権利を主張したのに危険に晒されること自体、許されません。
残業代を払うのは法律上の義務であり、対価なく働く必要は全くありません。
残業代が出ない事態に、「帰る」という手段での対抗が有効なケースは多いです。

その場合、あわせて残業代請求するなど、適切な対処を速やかにご実施ください。

今回は「残業代が出ないから帰る」の問題点と対処法を、労働問題に強い弁護士が解説します。

この解説のポイント
  • 「残業代が出ないから帰る」は、認められるのが原則だが、リスクもある
  • 残業しても残業代が出ないのがあらかじめ明らかなら、帰っても問題ない
  • 帰宅という強硬手段をとるべきでない場面で手段を誤ると、懲戒処分や解雇の危険がある

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解説の執筆者

弁護士 浅野英之

弁護士(第一東京弁護士会所属、登録番号44844)。
東京大学法学部卒、東京大学法科大学院修了。

企業側の労働問題を扱う石嵜・山中総合法律事務所、労働者側の法律問題を扱う事務所の労働部門リーダーを経て、弁護士法人浅野総合法律事務所を設立。

不当解雇、未払残業代、セクハラ、パワハラ、労災など、注目を集める労働問題について、「泣き寝入りを許さない」姿勢で、親身に法律相談をお聞きします。

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「残業代が出ないから帰る」は許されるのが原則だが、リスクもある

残業代を払わないのは労働基準法違反であり、そもそも違法です。
なので、残業代がもらえないなら定時で帰ってよいのが原則ですが、注意しないとリスクもあります。

残業代が出ないのが当たり前の会社だと、仕事のモチベーションは低下します。
残業代が出ないのに残業する人は、責任感や愛社精神という点では評価されるかもしれませんが、労働者としては損してしまっているといえます。

働きが評価されず、対価に反映されなければ働く気にならないでしょう。
その最たる例が「残業代が出ないから帰る」という対応です。

そもそも残業代を払わないのは違法

そもそも、残業代を払うのは会社の義務です。
残業代の支払いについて労働基準法37条1項は次の通り定めます。

労働基準法37条(時間外、休日及び深夜の割増賃金)

1. 使用者が、第三十三条又は前条第一項の規定により労働時間を延長し、又は休日に労働させた場合においては、その時間又はその日の労働については、通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の二割五分以上五割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。ただし、当該延長して労働させた時間が一箇月について六十時間を超えた場合においては、その超えた時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の五割以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。

(……2項以下、略……)

労働基準法(e-Gov法令検索)

これによれば「1日8時間、1週40時間」の法定労働時間を超えて働かせた場合には、通常の給料の1.25倍の割増賃金を支払う必要があります(延長して労働した時間が1ヶ月に60時間を超える場合、割増率は1.5倍となります)。

残業したにもかかわらず残業代を払わないのは、上記法律に違反する違法行為であり「6か月以下の懲役又は30万円以下の罰金」という罰則も定められています(労働基準法119条)。
残業代の支払いは、労働者にとっての正当な対価であるとともに、不当な長時間労働を抑制する効果もある、とても重要なものなので、違反には厳しい制裁が科されるのです。

残業代が出ないのは決して「当たり前」ではありませんから、会社の口車に乗せられてはいけません。

サービス残業の違法性について次に解説します。

残業代が出ないなら働かないのが原則

労働者と使用者の関係は、労働契約という「契約」に縛られた関係です。
労働契約は、労務の提供と、対価である賃金の支払いで成り立ちます。
そのため、対価が払われないならば働く必要はありません。

残業代は、残業をしたことの対価であり、その未払いは違法性があると解説しました。
したがって、残業代が出ないなら、それ以上働かないのが原則的な対応となります。

「残業代が出ないから帰る」という対応のリスクと問題点

以上の通り、残業代が出ないなら働かないのが原則。
ですが実際は「残業代が出ないから帰る」という対応にはリスクも存在します。

定時帰宅が正当化されるのは、残業代を払わずにする残業命令が「違法」と言える場合に限ります。
残業代が払ってもらえる可能性が残っていたり、「残業代が未払いだ」というのが労働者の勘違いや法律知識不足だったりすると、残業命令は有効であり、これに違反して定時で帰宅することには問題があります。
(参考:残業代が出ないのを理由に帰ると起こるトラブルとは?

許される事情もなく勝手に帰るのは単なる残業命令違反であり、労働者に不利に扱われます。

なお、「定時に帰宅してもよいかどうか」の問題とは別に、残業代の未払いはやはり違法であり、その点は未払い残業請求を直ちに行うことで解消すべきです。

労働問題に強い弁護士の選び方は、次の解説をご覧ください。

「残業代が出ないから帰る」が認められるケースと、その理由

残業代が出ないなら帰るのが原則だがリスクもあり、最終的にケースごとに判断すべきと解説しました。

そこで、残業代がもらえなければ帰ってもよい場面を解説します。

労働時間でない場合

法的に「労働時間」でないなら残業代が出ないのは当然です。
その反面、会社の命令を聞く必要もなく、直ちに帰宅してよい場面の典型例です。

法律や裁判例でいう「労働時間」は、使用者の指揮命令下に置かれた時間を指します。
自由参加の飲み会やイベント、勉強会は、労働時間に該当しません。

残業代が出るなら業務ですが、自由参加ならば残業代は出ず、したがって業務でもありません。

出席が自由参加なら、それは残業命令ではなく、ただのお誘いに過ぎません。
断って定時で帰るのを咎める理由はなく、「残業代が出ないから帰る」と言って問題ないのです。

「自由参加」とは名ばかりで実際は強制なら、それは業務であり残業代請求できます。

労働時間の定義について、次に詳しく解説します。

「残業代は出ない」と事前に明言された場合

残業を命令されたのに、同時に「残業代を払わない」とあらかじめ明言されてしまったケースでは、その命令には従わず、定時で帰宅しても問題ない場面であるといえます。
残業代を払わないのが明らかな残業命令は、前章の通り労働基準法違反であり、違法だからです。

残業を命じる権利が企業側にあるにせよ、権利を濫用した違法な命令は許されません。
誤ったやり方で人件費を削減しようとする不当な動機があります。
こんな意図が、残業をする前から明らかになっているなら、残業をせずに帰ることを選択しましょう。

残業代が出ない可能性が非常に高い場合

前章と同様の理由で、「払わない」と明言まではしないにせよ、残業代が払われない可能性が非常に高いならば、残業命令には従わずに帰宅することを選択すべきケースがあります。

例えば、次のような違法な残業指示も「残業代は出ない」ということを暗に意味していますから、従わず帰宅して問題ありません。

  • 「タイムカードを切ってから残業するように」と指示された
  • 残業許可制のもと「許可は出さないが仕事は終わらせるように」と命令された
  • 「サービス残業だから」と明言された
  • 残業申請しても認めてもらえない
  • 自宅での持ち帰り残業をするよう言われた
  • これまでもずっと残業代の未払いが続いていた
    (※)ただし、過去の未払いを理由にする場合、「将来の残業代が出ない可能性が非常に高い」といえる程度に継続していることが必要です。

(参考:残業代未払いの事例12選

長時間労働が問題視される現代、残業を許可制とする会社は少なくありません。
きちんと運用していれば全く問題なく、ホワイト企業も多くあります。
この場合、残業の許可がなければ残業代は払われないのが当然で、残業せずに帰って問題ありません。

ただ、残業代を不当に減らそうとするブラック企業は、自主的なサービス残業を黙認したり、残業代なしに働き続けなければならないような雰囲気を押し付けてきます。
この場合に、残業代が払われない可能性が非常に高いといえるなら、「残業代が出ないから帰る」という反論が許されるのです。

長時間労働の相談窓口は、次の解説をご覧ください。

残業なしの労働契約の場合

残業なしの労働契約を締結している場合、会社は残業を命じることができません。
育児や介護など、家庭の事情で「残業なし」と契約で明記するケースがあります。
たとえ就業規則に残業の定めがあれど、労働契約による合意が優先します。

こうした方は残業代も出ないし、そもそも残業する必要もなく、定時で帰宅して問題ありません。
残業なしの契約ですから、会社は労働者に残業を命じる権利がありません。
また、緊急の場合など、善意で残業をし、それでも残業代が入っていなかった場合にも、その後の残業のお願いには従う必要はなく、断って帰宅して構いません。

ちなみに、固定残業代が支払われているとき、一定の時間までは残業しても残業代が払われないことがありますが、これもまた適法に運用されていなければ、残業を断って帰宅する1つの理由となります。

固定残業代について、次に詳しく解説しています。

管理監督者の場合

管理監督者の場合には、時間外の労働に対する残業代が出ない代わりに、出退勤についてある程度の時間的な裁量が認められています。
そのため、管理監督者ならば「残業代が出ない」かつ「いつでも帰ってよい」のが原則です。
(なお、管理監督者でも、深夜の残業代は発生します)

むしろ「20時までは帰ってはいけない」など、終業時刻以降も残ることが必須とされており、厳しい時間的な拘束を受けている方は、たとえ社内で管理職扱いされていても、法律にいう「管理監督者」(労働基準法41条2号)には該当せず、違法な未払い残業代の生じる「名ばかり管理職」である可能性があります。

管理監督者と管理職の違いは、次の解説をご覧ください。

残業代が出ないのを理由に帰ると起こるトラブルとは?

以上の通り、残業代が出ないなら帰るのが基本の対応です。
しかし実際は、強硬な対応にこだわるほど、無用なトラブルを招くリスクもあります。

残業代を出さないブラック企業ほど、対立が激化するおそれは大きいもの。
自分の身を守るために、事前に予想できるリスクは軽減する必要があります。

将来分の未払いは予想できないケース

軽微な残業代の未払いに過ぎない場合、それだけを理由にして定時に帰ると、残業命令に違反してしまい、労働者に不利な扱いを受けるおそれがあります。

もちろん、これまでに何度も、もしくは、高額の未払いがあれば、「将来も残業代を払うつもりもないのだろう」と容易に想像でき、「残業代が出ないから帰る」と判断してよい根拠となります。
しかし、未払いが軽微な場合にまで、この対応が最良とは限りません。

払われていない残業代が少額な場合や、過去の1度の未払いしかない(その後は継続して払われている)といった場合、これからする残業の対価は払われるかもしれません。
過去の未払い分を請求すべきは当然ですが、指示された残業は拒否すべきでない場合もあります。
この点は、残業を指示される時点で「残業代は払わない」と明言されたケースとの大きな差です。

実際は残業代の未払いが存在しなかったケース

前提となる残業代未払いの事実が、そもそも労働者の思い込みにすぎないこともあります。
残業代の計算を誤っていたケースがその典型例。
残業代の計算や、どんな場合に払うべきかの法律知識は複雑で、専門的な判断を要します。

使用者側はできるだけ残業代を減らそうと様々なテクニックを駆使するのに対し、労働者が得られる情報は限られており、適切な残業代が出ているかを判断するのは至難の業です。
適用される割増率や、固定残業代の計算など、複雑な例ほど、計算を間違えやすいです。

実際には未払いがなかったなら、「残業代が出ないから帰る」という対応は不適切だったことになり、残業命令の違反となってしまう危険があります。

残業代の正しい計算方法について、次に解説しています。

残業代の出ない正当な理由があるケース

前章と同じく、残業代の出ない正当な理由がある場合もまた、残業代がもらえないのは法的にも認められたことであり、それを理由に帰宅してしまう対応は誤りです。
したがって、この場合も「残業代が出ないから帰る」という対応は不適切です。

残業代の出ない正当な理由とは、例えば次の通りです。

ただし、いずれの場合も、残業代が出ない正当な理由があるといえるには、法律の厳しい要件を守らねばならず、会社が上記の反論をしてきても安易にはあきらめず、弁護士にご相談ください。

残業せず帰ったことで業務に著しい支障が出たケース

残業代を払わないのは違法ですが、だからといって業務に著しい支障を生じさせれば、その責任を追及されるリスクもあります。

仕事を放置して帰宅すると、顧客や取引先からの企業の評判が下がるのは当然。
業種によっては、勝手に仕事を放棄して帰ると、人命に関わることもあるでしょう。
こんな場合にまで「残業代が出ないから帰る」という方針を押し通せるかは、その残業代の未払いの程度や、将来の残業代が払われる可能性、業務を放置して帰ることの支障の程度などにより、ケースバイケースで判断すべきです。

無責任にバックレることが会社を怒らせ、損害賠償請求のきっかけとなるおそれもあります。

仕事をバックレて損害賠償請求されるリスクは、次に解説します。

事実上の報復や嫌がらせの被害に遭ったケース

ここまで解説したように、本来は帰るべきでないタイミングで「残業代が出ないから」といって帰宅してしまうと、業務命令違反となり処分されるなど、会社から制裁が下るおそれがあります。
会社への反抗的な態度は、その前提となる判断に誤りがあると懲戒処分の理由となったり、最悪は、企業秩序を著しく乱すものとして懲戒解雇となることもあります。

不当に残業代を払わない企業で、「さっさと帰るのが当然だ」といえる場合だったとしても、周囲の社員からは後ろ指を刺されるかもしれません。

そのような会社ほど、社内の空気的に「残業代がもらえなくてもサービス残業をすべきだ」という精神論がはびこっていることは多いもので、他の社員がみな労働法の正しい知識を有しているとは限りません。

一人だけ定時で帰宅する社員に、不満の矛先が向いてしまうことがあります。
社内のプレッシャーに負けてはなりませんが、悪化すると、パワハラやいじめの原因となる例もあるため、自分の身を守るためにも、早めに弁護士に相談するのが有益です。

ハラスメントの相談窓口についても参考にしてください。

残業代が出ないから帰るときの正しい対処法と注意点について

最後に、残業代が出ないから帰るときの正しい対処法を解説します。

また、帰るかどうか迷うときにも、それでは残業代が出ないときどういった対応がいいのか、という参考にもしていただくことができます(多くの場合、まずは速やかに残業代請求をすべきです)。

帰宅する正当な理由を証拠化する

残業代を出さないのが明らかなら、残業命令は違法です。
とはいえ、勝手に帰ることによるリスクは少しでも減らしておくべきです。
業務命令違反と評価されて不利益を受けないためにも、正当な帰宅である証拠を残しましょう。

例えば、次の証拠があれば残業命令が違法であり、「残業代が出ないから帰る」という対応を正当化する事情を証明できます。

  • 「残業代は出ない」とあらかじめ言われた証拠
    例:メールやチャット、録音など
  • 残業代が出ない可能性が高いことを示す証拠
    例:残業代の申請が不承認となった通知書、勝手に押されたタイムカードの写しなど
  • 過去の度重なる残業代の未払いを示す証拠
    例:タイムカード、PCのログ履歴、残業代が払われなかった月の給料明細など

(参考:残業の証拠

違法な残業命令は毅然と断る

残業代が出ないのを理由に帰宅し、トラブルに見舞われても、毅然とした対応が必要です。
そもそも残業代が出ないことが違法であり、その点をしっかり主張してください。
そして、違法な残業命令は、毅然と断るのが当然
です。

残業代を払わないにもかかわらず労働者を解雇するのは不当な扱いなのが明らかです。
こんなときは不当解雇の撤回もしくは解雇の金銭解決を求め、会社と争うべきです。

また、パワハラの防止は会社の義務です。
放置された場合、安全配慮義務違反の慰謝料を請求することで対処できます。

労災の慰謝料についての解説も参考にしてください。

過去の未払い残業代を請求する

残業代が出ないことを理由に帰ることとなったら、過去の未払い残業代も忘れず請求しましょう。
残業代の時効は3年なので、未払い残業代を請求する権利は、発生から3年で消滅します。
会社の命令に反して帰宅するならもはや、「残業代が出ない会社など辞めてしまおう」と決断が固まっている人も多いでしょう。

残業代請求は退職後でもできますが、在職中にできるだけ証拠集めをするのがお勧めです。
労働基準監督署や労働組合などの選択肢もありますが、未払いの残業代を取り戻す方法を選びたいなら、労働問題に強い弁護士への相談が第一です。

残業代請求に強い弁護士への無料相談は、次に解説しています。

まとめ

弁護士法人浅野総合法律事務所
弁護士法人浅野総合法律事務所

今回は「残業代が出ないから帰る」という行動の問題点を解説しました。

残業代が出ないことがそもそも問題であり、労働者は対抗策を措る必要があります。
定時に帰れず、かつ、残業代が出ない場合の対処法は、必ず理解しておきましょう。

労働者は、対価をもらう代わりに労働力を提供します。
「対価」がもらえないなら「働かない」という選択になります。
「残業代」が出ないなら「残業」しないのは当然で、定時での帰宅は正しい対応。
ただ一方で、勝手に帰宅すれば、業務命令違反となるリスク
もあります。
業務命令への違反が続けば懲戒処分を下され、最悪は解雇のおそれもありますし、正しい対応だったとしても、やり方によっては社内でのいじめやハラスメントの標的にされるかもしれません。

このように、残業代が出ないとき速やかに帰ってよいかは、難しい法的判断となる例もあります。
帰宅してよいかどうかと、残業代の支払いの問題は、一旦切り離し、違法な未払いに対しては、速やかに残業代請求をするのがおすすめであり、その際は、ぜひ弁護士にご相談ください。

この解説のポイント
  • 「残業代が出ないから帰る」は、認められるのが原則だが、リスクもある
  • 残業しても残業代が出ないのがあらかじめ明らかなら、帰っても問題ない
  • 帰宅という強硬手段をとるべきでない場面で手段を誤ると、懲戒処分や解雇の危険がある

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