36協定なしの残業は違法！罰則と残業代の支払い義務について解説

36協定なしに残業を命じられたり、残業代が支払われなかったりすることがあります。

法定労働時間を超える残業をさせるには、36協定を締結し、労働基準監督署に届け出る必要があります。したがって、36協定なしに残業させることは労働基準法違反として違法となり、企業には「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」が科される可能性があります。

一方で、36協定のない違法な残業であっても、会社には残業代を支払う義務があります。したがって、たとえ36協定がなくても、未払いがあれば残業代請求が可能です。

今回は、36協定なしの残業が違法となる理由と罰則、それでもなお残業代の支払い義務はあることについて、労働問題に強い弁護士が解説します。

36協定とは

36協定とは、法定労働時間を超えて残業させる場合に必要となる労使間の取り決めです。

そもそも労働基準法では、法定労働時間（1日8時間・週40時間）を原則とし、これを超えて働かせるには、36協定の締結と労働基準監督署への届出が必要とされています。したがって、36協定があって初めて、残業を適法に行うことができるのです。また、労働者を過重労働から保護するために、36協定の記載は「残業時間の上限」を守る必要があります。

36協定を有効に締結するには、使用者（会社）と労働者側の代表（過半数労働組合または過半数代表者）との間で協定内容に合意し、労働基準監督署へ届出を行う必要があります。届出がされていない場合、たとえ社内で合意があったとしても、36協定は有効とはされません。

なお、残業を命じるには、36協定の締結・届出とともに、就業規則や雇用契約書上の根拠が必要です。就業規則は、労働者を10名以上使用する事業場で作成・届出が義務とされるのに対し、36協定は、残業が生じる場合、労働者が一人でも存在すれば必要となります。

36協定なしの残業は違法？

次に、36協定なしの残業の違法性について解説します。

前章「36協定とは」の通り、36協定は残業をさせるのに必須なので、ない場合には違法となるのが原則です。ただし、36協定があっても無効となる場合や、例外的になくても適法に残業させられるケースもあるため、状況に合わせて慎重に検討してください。

36協定なしの残業は労働基準法32条違反

結論として、36協定なしの残業は労働基準法32条違反となり、違法です。

同条は、法定労働時間（1日8時間・週40時間）を定め、これを超えて働かせることを原則として禁止しています。この原則としての禁止を解除し、適法に残業を命じるために必要なのが36協定の締結と届出です。36協定は、労働者に残業をさせることについて、使用者が労働基準法違反の責任を問われないようにする「免罰的効果」を有しています。

したがって、会社が36協定を結ばずに法定労働時間を超えて労働させた場合、労働基準法32条に違反する状態となり、次章「36協定なしで残業させた場合の罰則」の通り、「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」という刑事罰の対象となります（労働基準法119条）。

36協定が無効とされるケース

36協定を締結しても、内容や手続きに不備がある場合は無効とされるケースもあります。

よく争いになるのが、労働者の過半数代表者の選出手続きの不備です。労働者代表は、労働者の利益を反映する者でなければならないため、会社が一方的に指名したり、非民主的な方法で選出したりした場合、その代表者が締結した労使協定は無効となります。36協定が無効となった場合、これまでに行った残業が違法となり、刑事責任を追及されるおそれがあります。

36協定は事業場単位で締結・届出を行うのが原則ですが、例外的に本社一括届出も可能です。ただし、主な内容が共通している必要があることには注意が必要です。

36協定なしの残業命令は拒否できる

36協定なしの残業は違法であるため、命じられても拒否することができます。

残業命令が違法である場合には無効となり、労働者としても拒否をする正当な理由があるからです。36協定がなければ、原則に立ち返り、残業そのものが違法となります。違法な残業を拒否したことで懲戒処分や解雇といった不利益な扱いをされても、その処分もまた違法であり無効です。

災害による臨時の必要がある場合の例外

災害や避難など、避けることができない臨時の必要がある場合は例外的に、労働基準監督署の許可を得ることで、36協定なしに残業させることが適法とされます（労働基準法33条）。

ただし、あくまで人命救助や危険回避といった事情に限られ、業務の多忙や機械の故障、突発的なトラブル対応といった経営上の理由では認められません。また、事態が急を要し事前の許可を得る余裕がないときでも、事後に遅滞なく届け出る必要があります。

36協定なしで残業させた場合の罰則

次に、36協定なしで残業させた場合の罰則について解説します。

企業側の罰則の内容

36協定なしに法定労働時間を超えて労働させた場合、企業には労働基準法違反として刑事罰が科されます。具体的な罰則内容は「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」です（労働基準法119条）。この罰則は、会社（法人）に対する罰金だけでなく、労働時間管理の責任者である社長や役員、部門長などの個人に対する懲役や罰金が適用される「両罰規定」とされています。

実際に送検・処罰された事例

実際に、36協定なしの残業で送検・処罰された事例を紹介します。

送検事例は、重大・悪質なケースであり、例えば、36協定なしの長時間労働により過労死した場合、是正勧告を無視した場合、タイムカードの改ざんや隠蔽があった場合などがあります。36協定なしに残業を命じられた場合は、労働基準監督署へ申告して対応を求めるのが適切な手段です。

罰則以外の企業のリスク

労働基準法違反が直ちに刑事事件化されることは少なく、罰則以外のリスクも見逃せません。

36協定なしの残業があった場合、まずは労働基準監督署による助言指導や是正勧告が行われます。そして、違反が重大・悪質である場合や、是正に従わない場合に、労働基準監督官によって検察官に事件が送致される「送検」という刑事処分が行われます。

送検・処罰を受けた場合や、是正勧告を無視して重大な違反を繰り返した場合には、厚生労働省のホームページなどで企業名公表をされるおそれがあります。社名が明らかにされれば社会的信用を失い、取引先から契約を解除されたり、求職者から敬遠されて採用が困難になったりといったリスクにもつながります。

36協定なしでも残業代は請求できる

36協定のない違法な残業でも、実際に労働した場合には残業代が発生します。

36協定には残業を適法にする効果がありますが、残業代の支払いは、正当な対価を補償し、長時間労働を抑止するため、労働基準法37条で義務付けられています。むしろ、36協定がないような労務管理に不備のある企業ほど、未払い残業代が生じるリスクは高いとも考えられるため、労働者として損しないよう、会社任せにせずに証拠集めを進めなければなりません。

残業代は、どれだけの時間働いたかで決まるのであり、その残業が違法かどうかによりません。したがって、「36協定がないから残業代を支払う必要がない」という考えは誤りです。36協定なしでも、残業代計算については通常通り、「残業代の計算方法」に従います。

残業代の不払いは、36協定がないこととは別途、労働基準法37条違反として「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」という刑事罰の対象となります（労働基準法119条）。

残業させなければ36協定なしでも違法ではないがリスクがある

36協定を結ばず、会社での残業を一切させない方針をとること自体は違法ではありません。

36協定は、残業を適法に行うためのものなので、そもそも残業をする労働者が一切いないなら、締結しなくても違法ではありません。管理監督者は36協定の対象外とされるため、管理職のみの職場でも36協定は不要です。

したがって、「残業を一切させない」という扱いは困難を伴うため、残業が相当少ない職場であっても、従業員を雇う限り「36協定なし」は相当リスクが高いと考えるべきです。

36協定がある場合でも上限規制違反は違法

最後に、36協定がある場合でも、上限規制違反は違法となります。

残業を適法に行うための36協定ですが、締結したからといって無制限に働かせられるわけではなく、残業時間には法律上の上限があります。36協定の上限（限度時間）は、次の通りです。

以上の上限に違反した会社にも罰則があり、労働基準法36条違反として「6ヶ月以下の懲役又は30万円以下の罰金」という刑事罰の対象となります（労働基準法119条）。

【まとめ】36協定なしの残業は違法

今回は、36協定なしの残業の違法性について解説しました。

36協定なしに残業をさせることは、労働基準法違反となり、企業には「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」という罰則が科される可能性があります。したがって、会社や上司から残業を命じられたら、まずは36協定が存在しているかを確認してください。36協定なしに残業を命じるのは違法なので、存在しない場合には従う必要はありません。

もっとも、違法な残業であっても労働の事実がある以上、残業代の支払い義務は免れません。36協定がなくても、結果的に残業したなら残業代を請求できます。残業代に未払いがある場合は、労働時間の証拠を残し、労働基準監督署と弁護士に相談することが重要です。

企業側が、「36協定がないから」という理由で残業代を支払わない場合、適切な手段を講じるためにも、早い段階で弁護士へ相談してください。